Quels fondements pour les réparations en Ukraine ?

La guerre en Ukraine n’est pas terminée — loin de là — que la question des réparations dues à ce pays martyrisé se pose déjà. Mais sur quel fondement ? Selon le magistrat et essayiste Antoine Garapon, la guerre en Ukraine pourrait bien marquer un tournant majeur dans une histoire qui remonte à loin. Cependant, précise le juriste, « les réparations seront tranchées dans la dynamique de la paix, en fonction donc d’une issue que nous souhaitons ardemment mais que nous ne connaissons pas encore ».

Les réparations, conséquence ou relance de la guerre ?

Commençons par recenser les différents sens qu’ont pris les réparations dans l’histoire. Le premier, nommé indemnité de guerre, s’apparente à la rançon arbitrairement fixée par le vainqueur. Le meilleur exemple est le Traité de Francfort du 10 mai 1871 qui infligea à la France le paiement d’une somme de 5 milliards de franc-or (soit 30 % du revenu national français et 230 % du budget public), un montant qui parut faramineux mais qui fut néanmoins payé rubis sur l’ongle en septembre 1873 [le nom trompeur d’indemnité de guerre fut imposé par l’Allemagne après la défaite de la France, NDLR]. L’indemnité de guerre se justifie par le droit de conquête, c’est-à-dire par la victoire qui permet au vainqueur de s’approprier tout ou partie du patrimoine du vaincu. À cette prédation économique s’est ajoutée lors de cette première guerre franco-allemande, une occupation symbolique : le 18 janvier 1871, en effet, la naissance de l’Empire allemand fut proclamée dans la galerie des Glaces du château de Versailles, sorte de revanche historique sur le voisin français.

En 1919, après la Première guerre mondiale, le Traité de Versailles (proclamé dans la même galerie des Glaces) imposait à l’Allemagne de s’acquitter d’une somme de 132 milliards de mark-or, soit 350 % de son revenu national de 1919, dans un pays ruiné. Cette indemnité de guerre fut appelée « réparations » car elle était destinée à la reconstruction des pays envahis et à l’indemnisation des familles endeuillées par la guerre. Cette somme était très élevée et, même si elle avait changé de nom, elle gardait l’empreinte du sens initial de rançon du vainqueur en espérant de surcroît affaiblir durablement l’ennemi. S’y ajoutait une nuance punitive : ces réparations s’apparentaient à des dommages et intérêts punitifs pratiqués en droit américain (punitive damages), qui ont la double fonction de compenser un dommage et de punir son auteur.

On connaît la suite de l’histoire et le rôle que l’on impute à ces réparations faramineuses dans la montée du nazisme et dans le déclenchement de la Seconde Guerre mondiale. Loin d’apporter l’apaisement en mettant un point final à la « der des ders »¹, ces réparations furent au centre du sanglant XX^e siècle.

Ce que nous dit l’histoire, c’est que les réparations, question dont se sont emparées d’ores et déjà de multiples instances (comme l’Assemblée générale de l’ONU ou l’Union européenne, en passant par la loi canadienne), seront tranchées à la fin de cette guerre dont nous ne connaissons pas encore l’issue. Selon qu’elle se conclura par une victoire militaire, un effondrement du pouvoir à Moscou ou un cessez-le-feu, la question se posera différemment. Les réparations, aussi bien financières que symboliques, pourront être plus ou moins profondes et ambitieuses.

Domination, indemnisation, punition : les trois significations classiques des réparations de guerre

Se dégagent ainsi plusieurs fondements aux dommages de guerres. Primo, celui d’une rançon imposée par le vainqueur. La rançon était parfois même le but de la guerre ; elle est vieille comme le monde et elle a pour cadre exclusif la relation entre deux belligérants. Deuxio, celui de l’indemnisation proprement dite, c’est-à-dire du paiement par le fauteur de guerre des dégâts qu’il a commis (fondement qui se rapproche du modèle civil). Entre ces deux sens de prédation et de réparation s’est glissé celui de punition, qui ressort d’une autre logique et s’éloigne du cadre dual et horizontal de la dette et de la rançon. La dimension pénale suppose en effet une règle éthico-morale susceptible de se poser en surplomb des relations entre des États. Un tel registre fut recherché depuis la fin du XIX^e siècle dans un consensus minimal entre les nations. Dans ce sens-là, la guerre de 1870 fut la dernière qui put se terminer par une rançon car elle ne concernait que deux pays (la France et l’Allemagne), ce qui la distingue de tous les autres conflits européens ultérieurs qui furent précisément mondiaux. La pluralité de nations impliquées permit aux nations-vainqueurs de parler au nom de la civilisation dans un « tous contre un » qui caractérisa le Tribunal militaire international de Nuremberg à l’issue de la Seconde Guerre mondiale.

Au terme de l’Agrément du Luxembourg signé le 10 septembre 1952, la République fédérale d’Allemagne a versé à Israël la somme de 3 milliards de Deutsche marks (c’est-à-dire un neuvième du budget de la RFA). Cette somme ne réparait pas le génocide, par définition irréparable, mais était censée compenser les pertes matérielles et supporter le coût de l’intégration des réfugiés juifs en Israël. Lors de la signature, Israéliens et Allemands ne parvinrent pas à se mettre d’accord. « Alors que les Allemands parlaient de réparation, Sharett [le ministre israélien des affaires étrangères] optait pour le terme de shilumim qui désigne dans l’Ancien Testament les paiements sans pardon et les représailles sans rémission »² ; les discours furent annulés en raison de ces différences d’appréciation. L’Agrément a soulevé une grande émotion en Israël : « notre honneur ne sera pas vendu pour de l’argent ; notre sang ne sera pas expié par des biens », déclara Menahem Begin, futur Premier ministre³.

Les réparations convoquent, on le voit, les fondements parmi les plus profonds de la justice : celui qui a causé un dommage à autrui doit non seulement en subir les conséquences sur sa personne et sur les siens (vengeance, punition) mais doit autant que faire se peut en supporter le coût pour l’autre. Un tel enchaînement (action, dommage, punition et/ou réparation), s’il semble évident dans les rapports entre personnes physiques, voire entre groupes (entre familles ou entre clans avant que l’individu se détache d’eux⁴), pose des difficultés inédites lorsqu’on l’applique à la guerre, sans parler des crimes contre l’humanité. La guerre opère en effet un partage fondamental aussi bien de la terre que du droit, qui ne connaît aucune instance au-dessus d’elle ; c’est elle qui réaménage l’ordre de coexistence entre les nations et donc le droit, et non l’inverse. Les deux logiques — celle de la responsabilité juridique du dommage et celle du sort des armes (nécessairement plus hasardeux) — ne cessent d’interférer dans les réparations, tout comme la sensibilité du siècle et la place accordée à l’économie.

Sanction et gel des avoirs, des réparations anticipées ?

Les réparations sont décidées en général après que le sort des armes ait tranché, comme une question non pas secondaire mais subséquente. Chaque chose en son temps : après le temps de l’affrontement vient celui de la réparation. Mais la globalisation (qui doit être prise dans son double sens géographique et épistémologique, c’est-à-dire qui fait masse de tous les problèmes désormais intriqués), se caractérise par une suppression de l’espace et par une confusion du temps. Toutes les questions viennent en même temps.

La guerre en Ukraine a bouleversé ce cadre spatial et temporel classique, jusqu’ici à la seule main des politiques, des militaires et des diplomates. Un nouvel acteur s’est invité à la table en plus des belligérants qui va tout bouleverser jusqu’à la signification des réparations : le marché. Ce dernier doit être considéré comme un véritable acteur jouissant d’une certaine autonomie, et non pas seulement comme un instrument.

Cet acteur a d’abord été convoqué dans les sanctions. Elles ont été prises par des États voulant intervenir dans une crise internationale sans s’engager sur le terrain. Les sanctions faussent délibérément les règles du marché en vue d’isoler un État. Par sa dynamique propre et les équilibres qu’il contribue à former, le marché agit comme un « tiers manipulé » si l’on peut se risquer à cet oxymore : il est pour une part autonome dans ses effets, mais ne peut plus agir dans toute sa rigueur puisque certains acteurs en sont exclus.

Passer par le marché suppose de s’en remettre à des acteurs nouveaux, à savoir les entreprises dont l’intérêt est de faire du commerce et rien d’autre. Par le mécanisme des sanctions, elles se voient recrutées par la politique, et contraintes de servir des objectifs extra-économiques. On assiste à une nouvelle forme de mobilisation⁵ dans laquelle ce n’est plus une société tout entière qui se réunit autour de thèmes politiques, patriotiques ou idéologiques, mais de nouveaux acteurs que l’on espère conduire sans leur faire partager les objectifs de guerre, mais par leur seule logique économique et réglementaire.

En réalité, le marché est à la fois un mécanisme qui ne sert aucune volonté particulière et un instrument du pouvoir, qui reproduit voire décuple le rapport de force économique. Très rares dans ce marché globalisé sont ceux qui peuvent manipuler ce mastodonte. Contrairement au droit international qui accorde une voix égale à chaque État, contrairement au procès constitutionnel qui égalise une personne physique et une entité collective comme un État — c’est le mythe même de la justice —, le recours au marché écarte du jeu la majorité des États et réduit le nombre de joueurs à quelques-uns, ceux qui détiennent un market power. Il faut être un acteur suffisamment puissant pour opérer le pont entre le marché et la politique étrangère, ce qui fut dans les dernières décennies la situation exclusive des États-Unis⁶. C’est le sens de leur stratégie depuis la Chute du Mur en se posant comme le gendarme du monde et en mettant le marché au service de leur politique étrangère. Ils ont ainsi exercé un pouvoir indirect au nom de la raison (il ne peut y avoir d’échange sans règle du jeu, c’est une question de logique), de l’efficacité économique et du règne du droit. Le marché devient le lieu d’exercice du pouvoir en réduisant la complexité de toute relation — à soi, à autrui, au collectif et aux relations internationales — par sa conversion en termes économiques. C’est d’ailleurs très significatif du néolibéralisme qui convertit toute logique en termes économiques.

La guerre en Ukraine montre les impasses de ce choix de passer par le marché, car ce nouvel acteur s’avère moins docile que prévu. Les sanctions offrent un moyen commode, puisque presque indolore et non violent, mais qui présente des risques. La guerre en Ukraine montre que les sanctions contre la Russie peuvent être inefficaces, voire se retourner contre ceux qui les ont prises. Ces sanctions peuvent accélérer le découplage du monde.

Ces difficultés sont décuplées au moment de transformer ces avoirs gelés en fonds destinés à la reconstruction. L’obstacle n’est plus économique mais juridique. Les démocraties sont empêtrées avec des avoirs gelés qu’elles auront du mal à convertir en réparations, ce qui semble conforme à un sens intuitif de la justice, alors que Poutine se délie de toute obligation de respecter le droit de la guerre et le droit tout court. C’est le fameux dilemme de la dialectique réglementaire décrit par les économistes : comme la régulation étatique est nécessairement complexe, donc longue, car devant prendre en considération des intérêts multiples et conditionnée par de nombreuses procédures, elle offre une opportunité de contournement plus grande aux acteurs isolés, poursuivant un objectif unique (accroître son profit par exemple) et n’étant « tenu » par aucune réputation, ni souci de l’opinion publique. On aura facilement reconnu la Russie dans cette description.

Le droit atteint son fonctionnement optimal (pour parler en termes économiques) dans le cas d’acteurs de taille comparable et qui acceptent de se ranger sous son autorité. Lorsque l’asymétrie est trop grande, qu’une partie est trop puissante, ou lorsqu’il ne recueille pas un consensus minimal pour être respecté, le droit non seulement ne produit pas ses effets bénéfiques mais aboutit à l’effet inverse : il procure un avantage comparatif aux déviants en légitimant l’injustice. C’est précisément le cas de la Russie. Elle est restée un acteur économique (du moins en termes de trésorerie) qui garde une grande latitude d’action d’une part ; et elle est d’autre part totalement désinhibée sur le plan du droit — en témoignent les multiples procès politiques qui non seulement sont iniques mais sont autant de pieds de nez à l’État de droit.

C’est pour cette raison que l’on a vu ces dernières décennies un nouvel acteur dans les réparations : le juge. En témoigne une innovation peu connue de la Cour pénale internationale : le fonds créé au profit des victimes en 2004, avec le double mandat de mettre en œuvre les ordonnances de réparation rendues par la Cour et de fournir aux victimes et à leur familles un appui physique, psychologique et matériel.

Le sens renouvelé des réparations dans une guerre de destruction

La question des réparations prend un sens nouveau dans la guerre en Ukraine en raison d’une guerre qui se mène par la destruction et pas seulement par l’affrontement armé. La stratégie russe, en Ukraine comme hier en Syrie, est de détruire pour casser le moral de l’ennemi, pour le terroriser en visant des lieux de civilité comme les écoles, les hôpitaux (notamment psychiatriques, comme il y a quelques semaines). On ne peut qu’être frappé par la rapidité et l’impunité des destructions et le temps qu’il faudra pour reconstruire, déminer, rendre les terres propres à la culture, etc. Forcer l’ennemi à réparer ce qu’il a délibérément détruit prend une signification particulière.

S’ajoute une autre spécificité de la guerre en Ukraine s’agissant des biens culturels. Le préambule de la Convention de La Haye de 1954 précise que « les atteintes portées aux biens culturels, à quelque peuple qu’ils appartiennent, constituent des atteintes au patrimoine de l’humanité entière, étant donné que chaque peuple apporte sa contribution à la culture mondiale » ; ils constituent donc des crimes de guerre qui devront faire l’objet d’une reconstruction spécifique. Dans le cas de l’Ukraine, la destruction du patrimoine ukrainien peut être considérée comme l’un des buts de guerre de la Russie. L’enjeu entre l’Ukraine et la Russie n’est pas véritablement nouveau car une partie du patrimoine ukrainien — et notamment des monastères — avait déjà été détruite par les Soviétiques, puis reconstruite après l’indépendance.

On sait également que le musée de Kherson a été non pas pillé mais soigneusement déménagé par les Russes avant de quitter la ville. Il faudra que ce patrimoine rejoigne son domicile, à savoir le musée. Mais le rôle des juristes étant d’envisager toujours le pire, l’on peut imaginer que des pièces aient été éparpillées voire vendues. Dans ce cas, il faudra se coordonner avec d’autres juridictions de façon à pister et à réclamer ces œuvres d’art qui ont été spoliées. L’exemple des biens juifs pendant la Seconde Guerre mondiale pourra servir d’exemple.

La réparation, nouveau nom de la justice

À tous ces fondements, il faut en ajouter un dernier, peut-être le plus important. L’enjeu des réparations a, aux yeux des Ukrainiens, quelque chose à voir avec la justice elle-même. Ils rejoignent en cela l’importance que notre temps, du moins dans les démocraties, accorde à l’idée de réparation. Alors que la justice se voyait traditionnellement confier la charge de rétablir l’équilibre dans une société déchirée par le désordre ou menacée par la violence du crime, en rendant « à chacun sa part » (suum cuique tribuere), nous découvrons qu’une telle tâche présuppose un système de valeurs partagé, une communauté politique et une certaine matérialité des biens ou, à défaut, une mesure commune pour les convertir les uns avec les autres. Or la guerre en Ukraine manifeste l’effondrement de cette communauté.

La réparation que réclament les Ukrainiens n’est pas que d’ordre matériel. Chaque famille aurait beau être indemnisée, le sentiment d’être réparé ferait défaut tant que cette guerre d’agression ne serait pas dénoncée. Les Ukrainiens ont peur d’être dégradés par l’éventuel argent russe ; ils ne veulent pas devenir dépendants voire complices de leurs bourreaux : la véritable réparation serait pour eux « qu’ils [les Russes] se nient eux-mêmes et qu’ils les rejoignent dans cette négation » pour paraphraser Jean Améry⁷.

Mais pour cela, il faudrait que la société russe et la société ukrainienne partagent de semblables valeurs et, plus profondément encore, qu’elles participent d’un même « régime émotionnel », pour reprendre le concept forgé par un historien américain, Howard G. Brown⁸. Ce dernier articule un lien entre « l’affirmation de l’individualisme et les traumas collectifs. Différents âges compassionnels sont distingués, à commencer par celui de la piété religieuse intériorisée, conséquence des guerres de religion. Son apogée se situerait avec la mystique baroque et les confréries laïques inaugurant un « humanitarisme chrétien » qui s’exprime avec acuité lors de la crise de la Fronde [c’est-à-dire au mitant du XVII^e siècle français]. La fin du XVIII^e siècle, ensuite, marquerait le début d’un nouveau régime émotionnel ; celui du déclin de la culpabilité universelle devant Dieu et de la montée d’une culture de la sensibilité que la terreur thermidorienne entérine. Enfin, les temps de la commune concordent avec l’humanisme international. La fondation, en 1863, de la Croix Rouge pour aider les soldats lors de la guerre de Crimée, sans distinction de nationalité, nous permet de faire d’utiles rapprochements avec un âge de la compassion, sans cesse réaffirmé et renouvelé… à l’aune de nouveaux traumas collectifs auxquels l’Europe ne cesse d’être confrontée. »⁹

Une telle approche fournit tout d’abord une explication a contrario sur la situation de la société russe qui est restée très largement à l’écart de cette évolution des régimes compassionnels. L’éclosion de ces régimes émotionnels est fécondée par la religion d’abord (la piété intériorisée) mais c’est ensuite le droit et la justice qui prennent le relais. D’où l’expression critique mais qui recèle un fond de vérité de « religion des droits de l’Homme ». Il est certain qu’en Europe occidentale, le droit a dû être investi symboliquement après les Guerres de religion¹⁰, pour se hisser au-dessus des religions qui ont entraîné l’Europe dans une impasse violente. Howard Brown permet de combler un chaînon manquant dans les rapports profonds qui relient les traumas collectifs, les régimes compassionnels et la justice (troisième terme que notre historien n’éclaire pas). Or précisément de nombreux chercheurs font le lien entre l’absence de justice et d’investissement du droit dans la Russie du XX^e siècle (Sarah Fainberg et Céline Marangé¹¹, mais aussi Cécile Vaissié¹² et Mikhaïl Chichkine¹³).

La guerre qui se déroule actuellement en Ukraine traumatise tout un peuple qui non seulement ne l’a pas désirée, mais a tout fait pour l’éviter. Mais la force de la société civile ukrainienne transforme ce traumatisme en instaurant un nouveau régime de vérité (on le voit dans la synergie du numérique et de la justice¹⁴), un nouveau régime économique de la vertu à travers l’enjeu des réparations et un nouveau régime émotionnel qu’elle propose aux autres nations, y compris la société civile russe.

Dans le domaine des réparations comme dans tant d’autres, la guerre en Ukraine voit s’affronter deux rapports au monde. Celui de la Russie reste très attaché à une vision du monde du XX^e siècle si ce n’est du XIX^e siècle, non seulement impériale mais fermée sur elle-même, insensible à la vie humaine et ignorant l’existence de la société civile d’une part, et, de l’autre, celui de l’Ukraine ouverte sur le monde c’est-à-dire qui mise sur la participation des autres nations démocratiques, qui célèbre ses morts (et ne les cache pas contrairement à son adversaire), qui communique avec les instruments numériques (et ne s’en sert pas uniquement comme une manière de caviarder toute communication), qui profite de la guerre pour moderniser et renforcer la société civile, et qui a fait de la justice depuis le début de l’agression la référence commune, la grammaire de cette ouverture. Ce faisant, l’Ukraine « remet l’église au milieu du village » selon l’expression française ; elle a compris que c’est désormais la justice adossée à l’évolution d’une certaine sensibilité qui consacrera la réparation de cette guerre de manière durable.

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Toutes ces questions sur les réparations doivent être posées dès aujourd’hui, et elles l’ont été dans de multiples instances (assemblée générale de l’ONU, récente décision de l’UE en passant par la loi canadienne). Il n’en demeure pas moins que les réparations seront tranchées dans la dynamique de la paix, en fonction donc d’une issue que nous souhaitons ardemment mais que nous ne connaissons pas encore. Tous les cas de figure sont envisageables : une victoire militaire, un effondrement du pouvoir à Moscou, un cessez-le-feu. De cette issue dépendra le sens des réparations : soit en un sens faible, strictement financier, soit en un sens fort, celui de se retrouver avec l’agresseur dans un même sens de la justice.

1. Littéralement la dernière des dernières guerres comme l’espéraient les Poilus de 1914.
2. Constantin Goschler, « L’accord de “réparations” entre l’Allemagne et Israël (1952) : Le mirage de la réconciliation », Die Zeit du 21 septembre 2022, traduit et publié par la revue K. Les Juifs, l’Europe, le XX^e siècle.
3. Voir à ce sujet l’ouvrage de Tom Seguev, Le Septième Million, Liana Levi, Paris, 2003.
4. Voir infra sur le processus historique de séparation progressive de l’individu de son groupe dans lequel la violence guerrière et le trauma collectif qu’elle engendre ont joué un grand rôle. Notamment à la fin du XIX^e siècle, l’apparition des mouvements humanitaires comme la Croix Rouge, qui ne tiennent plus compte du côté auquel appartenaient les blessés. La souffrance humaine transcende progressivement l’appartenance à la nation. C’est particulièrement visible dans la biographie de René Cassin qui passe des associations d’anciens combattants de la Grande Guerre refusant le sacrifice pur et simple de leur vie au nom de la patrie et cherchant à se rapprocher de leurs homologues allemands — « ils ont des droits sur nous! » — aux droits de l’Homme pour lesquels il joua un rôle de premier plan. Le médiateur de cette mutation est l’apparition d’un nouveau « régime émotionnel » qui manifeste une recomposition du sacré, qu’il soit religieux (intériorisation de la piété et affaiblissement des terreurs eschatologiques) ou politique (affaiblissement du nationalisme au profit de l’humanitarisme).
5. On songe au livre de Ernst Junger, L’État universel ; la mobilisation totale, Gallimard, Paris, 1990.
6. Je me permets de renvoyer sur ce point à : Antoine Garapon, Pierre Servan-Schreiber, Deals de justice. Le marché américain de l’obéissance mondialisée, PUF, Paris, 2012.
7. Jean Améry, Par-delà le bien et le mal. Essai pour surmonter l’insurmontable, Actes Sud, Arles, 2005.
8. Howard G. Brown, Mass Violence and the Self: From the French Wars of Religion to the Paris Commune, Ithaca, Cornell University Press, 2018, recensé par Yann Rodier, dans la revue Annales, n°77, N°4, 2022, pp. 806-808.
9. Yann Rodier, art. cit., p. 808.
10. Voir à ce sujet: Carl Schmitt, Le Nomos de la terre, PUF, Paris, 2012.
11. Voir à ce sujet l’excellent article de Céline Marangé et de Sarah Fainberg, « Entre intentionnalité et inévitabilité : aux sources des crimes de guerre en Ukraine », Le Rubicon, 24 février 2023.
12. Cécile Vaissié dans l’émission « Soft Power » sur France Culture du 30 avril 2023.
13. Dans les colonnes du Monde du 17 juin 2023.
14. Nous nous permettons de renvoyer à notre précédent article dans Desk Russie : « Le choix ukrainien pour la justice » (29 avril 2023).